Главная страница

Подтверждение иностранным контрагентом статуса конечного получателя доходов в контексте СОИДН

112

Концепция бенефициарного собственника дохода (фактического права на доход) играет большую роль в международном структурировании бизнеса и налоговом планировании. На сегодняшний день ее необходимо учитывать в качестве одного из основных налоговых рисков, связанных с использованием налоговых льгот, предусмотренных Соглашениями об избежании двойного налогообложения (далее – СОИДН). Согласно  п. 3 ст. 7 НК РФ, лицо не признается «имеющим фактическое право на доходы» для целей применения налоговых соглашений, «если оно [1] обладает ограниченными полномочиями в отношении распоряжения этими доходами, [2] осуществляет в отношении указанных доходов посреднические функции в интересах иного лица, [3] не выполняя никаких иных функций и не принимая на себя никаких рисков, и [4] прямо или косвенно выплачивая такие доходы ... этому иному лицу». Льготная ставка российского налога у источника по международному соглашению применяется лишь в случае, если иностранный получатель дохода имеет на этот доход фактическое право, а не является лишь посредником или агентом по передаче средств далее, в адрес конечного фактического получателя.

В этой связи следует отметить широко распространенную ранее практику, когда, скажем, кипрская компания получала дивиденды, роялти или другие платежи от российской дочерней структуры или контрагента, и сразу перечисляла дальше, их в адрес компании, зарегистрированной в одной из безналоговых зон, например, на БВО. В настоящее время российские налоговые органы (обоснованно) считают, что в данном случае конечным получателем дохода является компания на БВО, СОИДН с Кипром применять нельзя, и выплаты должны подвергаться налогу у источника (в РФ) в полном объеме, без учета льготной ставки. Даже если кипрская компания имеет договора займа или другие, обосновывающие необходимость перевода средств на кампанию БВО, все равно эта кипрская компания рассматривается как посредник в финансовой сделке, а не как конечный получатель дохода.

Как же российскому налогоплательщику доказать, что его контрагент является именно фактическим получателем и какие именно документы подтверждают наличие или отсутствие упомянутого статуса?

На этот вопрос Минфин дал ответ ранее, в письме от 15.10.2015 № 03-08-05/59104, применительно к выплате дивидендов компании, зарегистрированной в Нидерландах: «Обязанность налогового агента принять меры к определению иностранных контрагентов как фактических получателей доходов можно считать исполненной, если на момент выплаты дивидендов акционеру (компании, являющейся налоговым резидентом Нидерландов) в распоряжении налогового агента имеются документы, подтверждающие наличие у получателя дохода права усмотрения в отношении распоряжения и использования полученными дивидендами. Таким документом, в том числе, может являться письмо акционера, подтверждающее отсутствие у него договорных или иных юридических обязательств перед третьими лицами и ограничений его прав при использовании полученных от российской компании дивидендов, а также наличие у акционера права самостоятельно пользоваться и распоряжаться данными дивидендами».

Таким образом, по мнению Минфина, для подтверждения статуса «фактического получателя» дивидендов помимо сертификата резидентности необходимо предоставление письма от этой иностранной компании о том, что она действительно является фактическим получателем дохода. Чтобы понять, что должно содержать такое письмо и, действительно ли его предоставления будет достаточно, следует ознакомиться также со следующими нормативными документами:

  1. Письмо Минфина от 27.12.2016 № 03-05-05/78443 «О документах, подтверждающих фактическое право на доход»

  2. Письмо ФНС от 17.05.2017 №СА-4-7/9270@ «О практике рассмотрения споров по вопросу неправомерного применения налоговыми агентами льготных условий налогообложения при взимании налога на прибыль с доходов иностранных организаций» 

Минфин в Письме от 27.12.2016 № 03-05-05/78443 «О документах, подтверждающих фактическое право на доход» указал, что «отсутствие в НК РФ упоминания о конкретных документах, необходимых для определения фактического получателя дохода, свидетельствует о том, что законодатель не ограничивает налоговых агентов каким-либо перечнем, отдавая предпочтение содержательной части полученной налоговым агентом информации».

Тем не менее, ФНС в Письме от 17.05.2017 №СА-4-7/9270@ указывает на необходимость исследования и установления следующих доказательств, которые могут подтвердить право иностранной организации на получение дохода:

  1. Самостоятельность принятия решений директорами иностранных компаний, а также наличие полномочий  по распоряжению доходов;

  2. Осуществление иностранной компанией предпринимательских функций;

  3. Наличие признаков ведения деятельности (персонал, офис, общехозяйственные затраты);

  4. Получение иностранной компанией экономической выгоды от дохода и его использование в предпринимательской деятельности (то есть иностранная компания должна фактически получать выгоду от полученного дохода и определять его дальнейшую экономическую судьбу);

  5. Несение иностранной компанией коммерческих рисков в отношении своих активов.

По нашему мнению, у контрагента-иностранной компании следует, как минимум, запросить письмо с приложением документов, подтверждающее статус фактического получателя дохода по указанным выше пунктам письма ФНС. Однако одного лишь письма от инофирмы будет недостаточно, данное письмо будет являться лишь формальным исполнением требований буквы закона.

Характерно в этой связи дело из судебной практики №А40-73573/17-20-612, которое выявляет, как налоговые органы могут проверять реальность и самостоятельность зарубежного бизнеса. Так, налоговыми органами были использованы результаты исследования информации, содержавшейся на жестких дисках российской компании, полученных в ходе проведения сотрудниками ГУЭБиПК МВД России и ФАС России оперативного-розыскных мероприятий. Была выявлена переписка между рядом лиц из России и Кипра, и по результатам анализа данной переписки установлен технический характер деятельности кипрской компании. Российские сотрудники самостоятельно от лица этой компании подготавливали решения о выплате дивидендов и отправляли на их на подпись кипрским директорам.

Таким образом, для того, чтобы иностранная компания рассматривалась как независимая от российских контрагентов в налоговых и таможенных целях, и с учетом современных требований, такая компания должна быть самостоятельным хозяйствующим субъектом, и иметь определенные признаки ее видимого присутствие за рубежом или так называемый сабстэнс (substance) -  существенное присутствие. В связи с этим вы должны помочь вашему контрагенту - иностранной компании - принять ряд мер по ее позиционированию как в России, так и за рубежом, которые характеризовали бы её, как фактического получателя дохода из РФ.

К таким критериям относятся:

  1. Уникальный директор с соответствующим должности резюме и правдоподобной зарплатой, той же резидентности, что и компания;

  2. Принятие всех решений и подписание контрактов за рубежом.

  3. Регулярное получение документов из-за рубежа регистрированной почтой

  4. Рабочий сайт и е-мейл (в доменной зоне места нахождения офиса), телефон, на который в рабочее время может ответить секретарь, со знанием дела;

  5. Договор аренды офиса (например, в специализированном офисном центре), с соответствующими отчислениями на аренду, коммунальные услуги и пр;

  6. Счет в местном банке, открытом директором или собственником на основании личного интервью с менеджером.

  7. Сотрудники, с выплатой им зарплаты через банк со всеми необходимыми социальными отчислениями.

  8. Распоряжение полученными средствами по месту нахождения компании либо их переводы за рубеж с обоснованной деловой целью. Например, приобретение недвижимости в коммерческих целях или для проживания сотрудников, инвестиции в ценные бумаги, оплата маркетинговых, IT и других услуг (как минимум 2-3 разных контрагента)

Подводя итог, можно выделить ряд рекомендаций для иностранных компаний, которым требуется подтвердить право на фактическое получение доходов в контексте СОИДН.

Если у вас есть иностранный контрагент, вам необходимо:

  1. Как и ранее, запрашивать сертификаты резидентства с переводом на русский язык и обязательно с апостилем,

  2. Ежегодно запрашивать (у контрагента - иностранной компании) письмо с приложением документов, подтверждающее статус фактического получателя дохода (по пунктам письма ФНС РФ от 17.05.2017 №СА-4-7/9270@).

  3. Провести анализ взаимоотношений внутри группы компаний и проанализировать возможность доказательства видимого существенного присутствия иностранного контрагента за рубежом, его substance.

  4. Проверить регулярность осуществления мероприятий, подтверждающих выполнение требований по пп. 1- 8 выше

  5. Организовать хранение в офисе российской компании фотографии офиса зарубежного контрагента, визиток сотрудников, информации о ведении ими хозяйственной деятельности

  6. Должным образом организовать переписку и переговоры между должностными лицами российской компанией и ее бенефициарами с зарубежной компанией, рег агентом и провайдерами услуг.

  7. Полностью разделить делопроизводство российской и зарубежной компании, даже если последняя является учредителем первой.

Более подробно о конкретных мерах по обеспечению критериев конечного получателя доходов вы можете узнать в нашем офисе. Мы можем оказать полную консультацию по позиционированию вашего контрагента - иностранной компании в России и за рубежом и подтверждению ее существенного присутствия за рубежом (сабстанс/substance) по широкой совокупности признаков. 

Задайте ваш вопрос

Нажимая кнопку "Отправить", вы даёте согласие на обработку своих персональных данных
наверх